“Se o povo brasileiro pode obter maiores benefícios com a exploração de seu patrimônio, a Constituição nunca impediria que isso ocorresse” (13/10/2009)

Advogado e conselheiro da OAB, Cláudio Pereira de Souza Neto é professor de Direito Constitucional da UFF. Nesta entrevista, avalia o risco de contestação da constitucionalidade do marco regulatório do Pré-Sal proposto pelo governo.

P: O governo propôs, através do Projeto de Lei 5938/09, que a exploração do petróleo e do gás, nas áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, será contratada pela União no regime de partilha de produção. Este projeto foi apensado ao projeto de lei 2502/07, de autoria do Deputado Eduardo Valverde, que altera a Lei 9478/97 (atual Lei do Petróleo), incluindo no seu artigo 23 a possibilidade da União celebrar contratos de partilha, além dos contratos de concessão, atualmente previstos no texto legal. Há versões que sustentam que na medida em que a Constituição não prevê esse tipo de relação do Estado com a iniciativa privada – somente prevendo as modalidades da concessão, da autorização e da permissão -, seria necessária emenda constitucional para incluir, com segurança jurídica, essa inovação, representada pelo regime de partilha. Qual a sua opinião?
R: A objeção não possui fundamento. De acordo com a Constituição, as jazidas de petróleo e gás são bens da União. Ainda conforme a Constituição, a exploração do petróleo poderá ser delegada à iniciativa privada. Na legislação atual, isso é feito de tal modo que a empresa contratada se torna proprietária do resultado da lavra. No modelo de partilha, o resultado da lavra é partilhado entre a União e a empresa contratada: do petróleo que será extraído do pré-sal, parte será de propriedade da União; parte, da empresa que o extrair. Não há nisso qualquer inconstitucionalidade. As parcerias entre o poder público e a iniciativa privada não estão tipificadas de modo exaustivo na Constituição. Seria absurdo pensar que a Constituição exclui a possibilidade de o legislador tomar novas decisões nesse campo. A Constituição fixa os princípios gerais: cabe ao legislador determinar qual é a melhor maneira de executar esses princípios. O petróleo é um bem pertencente à nação brasileira: o legislador deve definir como o estado deve explorá-lo, podendo, para isso, conceber novas formas de colaboração entre o poder público e as empresas privadas.


P: Outra crítica levantada é que, pelo regime de partilha proposto, o contratante beneficiário não terá a propriedade do óleo ou do gás que vier a ser extraído, contrariando o que estabelece o artigo 176 da Constituição Federal, que trata da exploração de jazidas minerais em geral, e mesmo o artigo 177, específico do monopólio da União em relação ao petróleo. Para que esse tipo de mudança venha a ser feito, seria necessária alteração do texto constitucional?
R: Não entendo que seja necessária a aprovação de emenda constitucional. A empresa contratada continua sendo proprietária do petróleo extraído, mas apenas de parte desse petróleo. Parte é entregue à União. É a contrapartida dada pela empresa para poder explorar bens que pertencem à nação. No modelo atual, a União contrata empresa privada que, por assumir os riscos envolvidos na atividade, se torna proprietária do resultado da lavra. O controle e a rentabilidade da União são menores, mas os riscos são transferidos para empresa que assume a delegação. Se, afinal, a lavra se mostra inviável, o estado não perde nada. Esse modelo foi concebido para o contexto econômico anterior ao impressionante aumento do preço do Petróleo assistido nos últimos anos. O que se procura fazer é atualizar o direito brasileiro sobre a matéria ao novo contexto. Concretamente, a nova proposta aumenta o controle público sobre o petróleo extraído e incrementa, para a União, a rentabilidade da atividade. Não há nenhuma inconstitucionalidade nisso. Se o povo brasileiro pode obter maiores benefícios com a exploração de seu patrimônio, a Constituição nunca impediria que isso ocorresse.


P: Os projetos de Lei referentes à adoção do regime de partilha e à capitalização da Petrobrás beneficiam a empresa, ao prever a possibilidade da União celebrar contratos de partilha diretamente com a mesma, dispensando-se o processo licitatório; definindo que a Petrobrás será a operadora exclusiva dos blocos do pré-sal; estabelecendo que em todos os consórcios a serem formados a empresa terá uma participação mínima de 30%; ou na cessão onerosa de cinco bilhões de barris dos campos do pré-sal à empresa. Qual a base jurídica para esse tratamento à Petrobrás não venha a ser questionado na justiça e inviabilizado por força de decisão judicial?
R: Esse tópico pode ser objeto de impugnação judicial. Na Constituição Federal de 1988, prevê-se que as sociedades de economia mista devem concorrer em igualdade de condições com as empresas privadas. Há, todavia, alguns outros elementos que devemos observar e que podem legitimar a posição privilegiada que a Petrobras ocupa no modelo. Em primeiro lugar, não estamos discutindo qualquer atividade econômica aberta ao mercado. Estamos tratando de uma atividade econômica que a Constituição caracteriza como monopólio estatal. O que há é a formação de um paramercado entre as empresas que atuam no setor, que disputam as delegações públicas. Em segundo lugar, a Petrobras é a empresa que detém a melhor tecnologia para explorar Petróleo em águas profundas. A hipótese pode ser caracterizada como de inexigibilidade de licitação. Em terceiro lugar, o problema tende a se reduzir com a capitalização da empresa. A Petrobras é uma sociedade de economia mista, ou seja, parte de seu capital é público, e parte é privado. Os privilégios que o modelo confere à Petrobras beneficiam também os acionistas privados. No novo modelo, contudo, haverá progressiva ampliação da participação pública na empresa. Esse é o significado da capitalização.